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[44]同前注[40]，杨伯峻书，第159页。

意思能力是一般人正常的意思决定能力，它有两重因素，一是能正确认识自己要做的行为，二是按照该认识妥当地控制自己将要发生的行为。由于无行为能力人通常无意思能力，据此一般情形，可先判定其所为的法律行为无效，但在可证明无行为能力人具有意思能力的特殊情形下，除非有意思表示瑕疵或内容违法背俗，否则该行为例外有效。

在法律修改之前，实证法仍需得到尊重和实施，同时还需避免出现法律适用不统一的问题。[44]参见浙江省高级人民法院(2011)浙民提字第72号民事判决书、最高人民法院(2015)民申字第1223号民事判决书、海南省高级人民法院(2016)琼民申1467号民事裁定书。[41]参见重庆市高级人民法院(2015)渝高法民申字第02251号民事裁定书、江西省高级人民法院(2016)赣民终99号民事裁定书。显然，这个问题指向意思能力和行为能力的关系，而要理顺该关系，应从体现意思自治功能的法律行为效力入手，探讨意思能力和行为能力的影响，只有这样，才能明确在行为能力影响法律行为效力的民法规范中，意思能力能否发挥作用。【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3 进入专题： 意思能力 行为能力 意思自治 。

这也是司法鉴定界的认识，参见王健等《：55例精神疾病患者民事行为能力鉴定的分析》，《中国神经精神疾病杂志》2004年第6期。这也意味着《民法通则意见》第67条第2款实际上是对《民法总则》有关民事主体行为能力和法律行为效力规范的一个重要补充，其实效性不容忽视。[4]Supra note 3，S.3-60. [5]关于卡迪与卡迪的法庭的一般性介绍，参见：Maurits H. van den Boogert，Capitulations And The Ottoman Legal System: Qadis,consuls And Beraths In The 18th Century，koninklijke Brill NV,2005,p42-46, [6] 关于神明裁判，参见：〔美〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社,1993年版，第67-74页。

在这里，观察的角度就脱离了某种横看成岭侧成峰的空间意味，而带着某种不同的抽象观察准则的差异。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事，似乎并没有什么意见。笔者个人长期以来，非常重视法社会学研究，认为在转型期的中国，将社会因素排除在法律研究的范围之外，仅仅从事纯粹的规范和法律条文研究确有其局限性。在传统的法律理论中，这个问题最终是通过法律的起源问题被解决的。

[43] 就此而言，真正的法社会学研究，只能是观察和研究法律系统如何观察自身。四、第十二只骆驼的隐喻：法律系统自我观察的悖论 许多人认为，本案中的骆驼可以用道具骆驼替代，是因为第十二只骆驼是一只执行着符号之指代功能的骆驼——例如，一只用木头雕刻而成的道具骆驼。

其次，两个案子还有一个不太明显的区别，那就是，泡菜坛子案中，老冯是马背上的法庭，送法下乡， [11]而骆驼遗产案则是当事人主动来到卡迪面前，要求卡迪裁判。二、第十二只骆驼：卡迪成功的奥秘 卢曼所讲的故事是这样的： 一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产，遗产主要是骆驼，分给他的三个儿子。但此种观察的问题在于，它对偶联性的观察，本身也依赖于某种特定的观察图式，否则此种观察根本就不可能进行。在伊斯兰教中，法官被称作卡迪（Qadi），乃是教法执行官，也就是说，他们乃是根据神的律法，受神意委托，来对人间的事项进行裁决。

例如，有人会主张说，尽管不能把这第十二只骆驼杀了再按比例分配，但他们可以把这第十二只骆驼出租，然后把收益再按照比例分配。[30]也就是说：从外部视角看，我们能够看出法律事实是一种人为的建构，但是从内部视角看，我们却必须预设法律事实的真实性和客观性，否则整个法律作业就无法启动和进行，就瘫痪了。三儿子，便雅悯（Benjamin），可以分得六分之一骆驼。法律系统作为一个观察的系统，其核心的工作，就是通过无数的法律沟通，对无数的行为和事件的合法性进行观察。

对此三兄弟似乎并没有表示任何异议。当法官把自己的骆驼奉献出来，变成遗产进行分配时，从法律的角度，就产生了赠与的效果。

因为，任何的观察都依赖于对世界做出二元的区分，并且在区分的一侧做出标记。参见：Niklas Luhmann, Die Codierung des Rechtssystem, Rechtstheorie 17(1986),S1710-203. [25]Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi und Elena Esposito, Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft 1997,S123-128. [26]Oliver Jahraus, Armin Nassehi u.a.(Hrsg.),Luhmann Handbuch: Leben-Werk-Wirkung, Verlag J.B.Metzler,,2012,S108. [27]Supra note263, S131. [28]Supra note 3, S54，62. [29]Supra note 3, S.6-8. [30]a.A.O., S22. [31]A.A.O., S13. [32]a.A.O., S10. [33]a.A.O., S13. [34]卢曼正是在此种意义上提出，作为观察对象的世界与观察者是密不可分的。

综合起来来看，它本来是假的，但又必须是真的。由于法律是依照二值代码化的区分运作来实现功能的，所以，这也就意味着，对司法裁判而言，某个方案、行动，要么是合法，要么是非法，而不可能有第三种状态。情况很可能是，卡迪法官在三兄弟心满意足地离开空旷的法庭，最后只剩下卡迪和第十二只骆驼后，悄悄地将骆驼拿回去的。[17]从这样一种社会学视角来观察法律与法学，则法学往往呈现为一种执迷不悟与自我的欺骗。因此，更多的时候，当我们说观察而不仅仅是看的时，我们往往是在讲某种比看要抽象得多的工作。就此而言，社会学视角的观察，相对于法学视角的观察而言，具有一种非常强烈的除魅的效果。

但法律系统的运作必然会涉及到自我观察的问题，一旦法律系统形成自我观察，就必然会涉及到法律本身的合法性问题，这就是自我指涉的悖论。黑色的墨必须被喷洒到白纸上，通过喷洒之墨周围的白色环境的对比，才能够打印出字体来，从而提供信息。

可以说，卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。[31]然而，所有这一切，连同前面提及的自然法理论，无一例外地，表达的都是一个内容，就是：法律起源于非法律。

老冯拿出5块钱，分别赔偿给两人一个坛子钱，两人对坛子的所有权都得到了确认，并且被转化成了交换价值而得到了实现。许多法学院的学生虽然从专业的角度认为第十二只骆驼不应该被归还，但从结果考量的角度出发，他们也许会同意第十二只骆驼的返还。

那第十二只骆驼在这个遗产分配方案的执行过程中，究竟发挥了何种神奇的作用，从而使得这一切的实现呢？ 首先，作为置身事外的听故事的人，我们很快可以发现，这个疑难案件能够被解决的关键在于，案件事实发生了神奇的变化——作为遗产被分配的十一只骆驼，如今变成了十二只。因此，整个案件始终，三兄弟都严格地要求按照遗嘱规定的方式来分配财产。这时遗产分配的难题就产生了。但问题是，在这个案件中，这只骆驼真的必须要实在的借出去，还是仅仅拟制地借出去一下就行了？在裁判过程中，三兄弟一定是都同意这只骆驼是真实的，是与其他十一只骆驼一样的，整个分配方案也都是以此为前提进行的。

但在骆驼遗产继承案中，骆驼显然要贵重地多，如果卡迪法官每次裁判都拿出一只骆驼，估计卡迪法官会破产。[14]〔英〕哈特：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第85页。

例如，俗称的红绿灯规则。如此以来，三兄弟在遗产分配的过程中，就从各种各样的经济的、心理的、情境的、策略的因素中都解脱了出来。

从司法的性质与追求的效果来说，送法下乡是为了今后不再送法下乡，是为了让乡里的人能够有足够的动力，从崇山峻岭中跋涉而来，来到法的门前，寻求正义。泡菜坛子案向我们暗示了第十二只骆驼的另外一种可能性：第十二只骆驼也有可能拿不回来。

遗产分配结束后，法官又把剩下的这只骆驼拿回去了。从而老大继承了6只骆驼，老二继承了3只骆驼，老三继承了2只骆驼，刚好是11只骆驼。正如我们上文所揭示的，纯粹的外部视角，仅仅揭示了法律系统的偶联性，却不能告诉我们法律系统的内在特性是什么。当然，热爱法律分析的人还可以沿着这样的思路继续分析下去，例如，法学院的民法高材生会说，这时候第十二只骆驼应该按照法定继承的规则进行分配。

但是，如果一个外部观察者看到这个现象，他们或许会说，红灯停，绿灯行，这是一个高度盖然性的事件，当红灯亮时，人们停下来等待，绿灯亮时，人们开始穿过马路，这件事的盖然性有多大，以及不同的城市，不同的街区，此事出现的各自盖然性有多大。正是由于虚线在二维的平面上增加了三维的空间性，所以二维平面中解决不了的问题，在三维空间中，就不成其为问题了。

[12]用我们熟悉的语言说，这其实是一只道具骆驼。对于第二个问题，卢曼并没有直接给出答案。

这笔金钱从法学的角度看，是一笔损害赔偿金，但如果从外部视角来看，该涉事企业也许会把这笔赔偿金看作是可以正常排污的环境侵害税，经过经济理性的计算，也许它还会觉得这是一笔超值的环境污染税，远比费心费力地建立一套完整的排污设施与程序来得划算。更进一步地说，虽然感官知觉的观察是我们最熟悉的观察，但观察其实并不仅仅局限于感官知觉的意义上。